FLASH DT Nº 4 A ARBITRAGEM NOS DISSÍDIOS ENTRE EMPREGADOR E EMPREGADO

Flash de Direito do Trabalho nº 4

A arbitragem nos dissídios entre empregador e empregado.

           

A arbitragem foi instituída no Brasil por meio da Lei 9.037/96, no intuito de se desafogar o Poder Judiciário, na medida em que é mais uma via para a solução de conflitos.

            Desde já, cabe salientar que arbitragem não é um equivalente jurisdicional como a autocomposição ou a mediação, mas verdadeiro exercício de jurisdição. Em que pese os posicionamentos contrários de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, nesse sentido, afirma Fredie Didier Jr.: “a arbitragem, no Brasil, não é equivalente jurisdicional, é propriamente jurisdição, exercida por particulares, com autorização do Estado e como consequência do exercício do direito fundamental de auto-regramento (autonomia privada)”.

            Na arbitragem, as partes, plenamente capazes, de comum acordo, decidem submeter previamente (por meio de uma cláusula compromissória) ou posteriormente (por meio de um compromisso arbitral) o conflito de interesses a um terceiro de sua confiança, denominado de árbitro. Além da escolha do árbitro, é possível, inclusive, a eleição da legislação a ser aplicada no caso concreto pelos interessados.

            Conforme os termos do art. 1º a lei 9307/96, transcrito abaixo, os litígios a serem levados à arbitragem devem versar sobre direitos patrimoniais disponíveis:

 Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

               

Partindo desse pressuposto, somando-se ainda o entendimento da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), não há que se falar em admissibilidade da arbitragem nos dissídios individuais entre empregados e empregadores. Nesta relação, o empregado, parte hipossuficiente, não está dentro de um contexto favorável para, de comum acordo, escolher um árbitro que aprecie o conflito. Seus direitos, provavelmente, restariam prejudicados, incerteza que não é concebível quando tratamos de direitos trabalhistas.

Contudo, não podemos falar conclusivamente que a arbitragem não se aplica ao Direito do Trabalho, porque a própria CF/88, em seu art. 114, § 2º, prevê a possibilidade de se recorrer a esse meio de solução de conflitos na esfera do Direito Coletivo do Trabalho:

Art. 114.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do  Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. (Grifo nosso).

A arbitragem no Direito Coletivo é verificável, pois aqui temos a substituição da figura do empregado, que deixará de atuar sozinho, pela do sindicato representante da respectiva categoria profissional.

Por fim, nesta trilha, colacionamos o julgamento do Agravo de Instrumento no Recurso de Revista (AIRR) de 07 de agosto de 2012, no TST, da Relatoria do Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. ARBITRAGEM. INAPLICABILIDADE AO DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO. 1. Não há dúvidas, diante da expressa dicção constitucional (CF, art. 114, §§ 1º e 2º), de que a arbitragem é aplicável na esfera do Direito Coletivo do Trabalho. O instituto encontra, nesse universo, a atuação das partes em conflito valorizada pelo agregamento sindical. 2. Na esfera do Direito Individual do Trabalho, contudo, outro será o ambiente: aqui, os partícipes da relação de emprego, empregados e empregadores, em regra, não dispõem de igual poder para a manifestação da própria vontade, exsurgindo a hipossuficiência do trabalhador (bastante destacada quando se divisam em conjunção a globalização e tempo de crise). 3. Esta constatação medra já nos esboços do que viria a ser o Direito do Trabalho e deu gestação aos princípios que orientam o ramo jurídico. O soerguer de desigualdade favorável ao trabalhador compõe a essência dos princípios protetivo e da irrenunciabilidade, aqui se inserindo a indisponibilidade que gravará a maioria dos direitos – inscritos, quase sempre, em normas de ordem pública - que amparam a classe trabalhadora. 4. A Lei nº 9.307/96 garante a arbitragem como veículo para se dirimir “litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (art. 1º). A essência do instituto está adstrita à composição que envolva direitos patrimoniais disponíveis, já aí se inserindo óbice ao seu manejo no Direito Individual do Trabalho (cabendo rememorar-se que a Constituição Federal a ele reservou apenas o espaço do Direito Coletivo do Trabalho). 5. A desigualdade que se insere na etiologia das relações de trabalho subordinado, reguladas pela CLT, condena até mesmo a possibilidade de livre eleição da arbitragem (e, depois, de árbitro), como forma de composição dos litígios trabalhistas, em confronto com o acesso ao Judiciário Trabalhista, garantido pelo art. 5º, XXXV, do Texto Maior. 6. A vocação protetiva que dá suporte às normas trabalhistas e ao processo que as instrumentaliza, a imanente indisponibilidade desses direitos e a garantia constitucional de acesso a ramo judiciário especializado erigem sólido anteparo à utilização da arbitragem no Direito Individual do Trabalho. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Autor citado e fonte documental consultada:

DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Bahia: Jus Podivm, vol. 1, 2012.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de Instrumento no Recurso de Revista nº 58500-26.2009.5.15.0091. Agravante: Copseg Segurança e Vigilância Ltda. Agravado: Itaú Unibanco S.A.. Relator: Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Brasília, 07 de agosto de 2012. TST. Disponível em:<http//aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=html&hig hlight=true&numeroFormatado=AIRR%20-%2058500-26.2009.5.15.0091&base=acordao&rowid=AAA  NGhAAFAAAI9PAAD&dataPublicacao=10/08/2012&query=arbitragem. Acesso em: 12 de agosto de 2012.

FLASH DT Nº 3 - SOBREAVISO E PRONTIDÃO

Flash de Direito do Trabalho – Sobreaviso e Prontidão

         Em regra, temos que a jornada de trabalho apresenta duração de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conforme os termos do art. 7º, XIII, da Constituição Federal/88. Porém, há inúmeras situações previstas na legislação em que essa duração será modificada, como nos casos de sua extensão quando da realização de horas extras, ou sua redução no caso de trabalho em turnos ininterruptos, ou ainda, períodos em que o empregado ficará à disposição do empregador, como ocorre no sobreaviso e na prontidão, hipóteses que abordaremos neste flash.

         Entenda-se desde já que jornada de trabalho é o tempo em que o empregado está à disposição do empregador, assim, se aquele está à disposição deste, a contraprestação será devida.

         Os institutos do sobreaviso e da prontidão originariamente eram aplicados aos empregados ferroviários, mas hoje é estendido a todos os empregados quando preenchidos os requisitos que veremos a seguir.

         O sobreaviso é o tempo em que o empregado está à disposição do empregador, aguardando em sua própria casa, a qualquer momento, o chamado para o serviço, em uma escala de 24 horas (art. 244, § 2º, CLT). As horas em que o empregado estiver de sobreaviso deverão ser pagas à razão de 1/3 do salário-hora normal. Vale ressaltar que conforme o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) exarado na Súmula de nº. 132, caso o empregado receba normalmente adicional de periculosidade, este não será computado no cálculo das horas do sobreaviso, pois enquanto o empregado aguarda o chamado do empregador em sua casa não está submetido aos riscos que justificam o pagamento do referido adicional.

         Outro importante detalhe quanto ao pagamento do sobreaviso e que por vezes gera certa dúvida é se o simples fornecimento de celulares ou bips entre outros meios de comunicação, por si só, configurariam o sobreaviso. A resposta para esta questão está no teor da Súmula de nº. 428 do TST, a qual transcrevemos abaixo:

Sobreaviso. O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. (Grifo nosso).

        

Desta feita, ainda que o empregador tenha fornecido qualquer tipo de aparelho para se comunicar com o empregado, é necessário que para a configuração do sobreaviso este permaneça em casa, aguardando o chamado, enfim, preenchendo os requisitos acima comentados.

     A Prontidão é um instituo parecido ao sobreaviso, mas só que desta vez o empregado ficará a disposição do empregador na própria empresa numa escala máxima de 12 horas, sendo remunerado à razão de 2/3 do salário-hora normal (Art. 244, § 3º, CLT).

BONS ESTUDOS!!!!

FLASH DE DT 2. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO E A ESTABILIDADE NO EMPREGO

Flash de Direito do Trabalho nº 2. 

O auxílio doença por acidente de trabalho e a estabilidade no emprego.

           

O benefício denominado de auxílio-doença acidentário pago pela Previdência Social tem o objetivo de amparar o empregado/trabalhador que teve a sua capacidade laboral reduzida temporariamente pela ocorrência de um acidente. Neste flash, ocupar-nos-emos de um peculiar fato que enseja o pagamento deste benefício.

Quando tratamos de acidente de trabalho logo nos vem à mente alguma doença ou lesão geradas em decorrência das atividades exercidas pelo empregado/trabalhador no local de labor, no entanto, de acordo com o artigo 21 e incisos da lei 8213/91, outras ocorrências são equiparadas ao acidente de trabalho, dentre as quais discutiremos a prevista no inciso IV, alínea “d”, do referido dispositivo. 

         A alínea “d”, do inciso IV, da lei 8213/91 equipara ao acidente de trabalho o ocorrido no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquele, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado. Caso o empregado/trabalhador venha a sofrer um acidente nessas circunstâncias e tenha sua capacidade laborativa reduzida temporariamente fará jus ao recebimento do auxílio-doença acidentário.

Os primeiros 15 dias de afastamento serão pagos pelo empregador (art. 60, § 3º, 8213/91), sendo que a partir do 15º dia o empregado/trabalhador passará a receber o auxílio- doença acidentário, que consistirá numa renda mensal de 91% do salário de benefício. Quando o obreiro ingressa no INSS (quando há, portanto, o afastamento superior a 15 dias em decorrência do acidente de trabalho) nasce para ele o direito a uma garantia provisória no emprego de 1 ano, contada do retorno ao trabalho após a recuperação, nos termos do art. 118 da lei 8213/91. A essa garantia provisória damos o nome de estabilidade.

Segundo Kertzman, a empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social, até o 1º dia útil seguinte ao da ocorrência, e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, devendo ser entregue cópia fiel da CAT ao acidentado ou a seus dependentes, bem como ao sindicato que corresponda a categoria do acidentado, salvo no caso de doença ocupacional já prevista no Nexo técnico epidemiológico previdenciário.

Por fim, amigos, atentem-se para o detalhe de que o código a ser informado pelo empregador à Previdência Social é o de nº 91, pois caso seja informado o de nº 31, referente ao auxílio-doença comum, a estabilidade de que falamos acima não existirá. Porém, caso tenha ocorrido o acidente e, ainda assim, o empregador tenha fornecido código equivocado, a responsabilidade será toda dele, pois o direito existe e o empregado/trabalhador não poderá ser prejudicado.

Autor citado: KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário, 2011.

FLASH DT Nº 1.4 ONEROSIDADE

Flash de Direito do Trabalho nº 1.4 - ONEROSIDADE

A onerosidade é mais um dos elementos da relação de emprego. A onerosidade afasta desta relação qualquer ideia de prestação de serviços de forma voluntária. A onerosidade pode ser verificada nos artigos 2º, caput e 3º, caput, da CLT, quando o legislador afirma que empregador é aquele que assalaria e que empregado é aquele que presta serviço mediante salário. Conforme Almeida e Pereira, “o requisito da onerosidade é relacionado ao salário, que representa a principal obrigação do empregador e o principal direito do empregado”. Agregamos que o empregador receberá a prestação do serviço do empregado. Esta reciprocidade de direitos e obrigações dá ao contrato de trabalho o caráter sinalagmático. Aproveitamos para expor o posicionamento da Professora Alice Monteiro de Barros, para quem não devemos conceituar o salário como uma contraprestação, pois há algumas situações em que o empregado não presta serviço e ainda assim recebe salário, como por exemplo, os casos de interrupção do contrato de trabalho. Pode-se dizer que o salário é uma retribuição. Vale destacar que ao redigir a Reclamação Trabalhista, é importante no tópico “DO CONTRATO DE TRABALHO”, especificar o salário recebido pelo empregado durante o período que desempenhou suas atividades na empresa. 

FLASH DT Nº 1.3 HABITUALIDADE

Flash de Direito do Trabalho nº 1.3 - HABITUALIDADE

A habitualidade é mais um dos elementos caracterizadores da relação de emprego, tendo como sede legal o art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

A habitualidade ou não-eventualidade como também é chamada, refere-se à necessidade do empregado estar inserido (integrado) no núcleo de produção, sendo, portanto, peça importante para a consecução da atividade fim explorada pelo empregador. Desta característica, decorre a existência da expectativa de retorno do empregado por parte do empregador já que aquele é importante para o desenvolvimento das atividades do último.

Assim, havendo a inserção do empregado na consecução da atividade fim do empregador, bem como a expectativa de seu retorno, teremos a habitualidade na prestação dos serviços.

         Cabe-nos destacar que não se deve confundir habitualidade com continuidade. Pois, ainda que o empregado compareça ao serviço descontinuamente a relação de emprego não restará descaracterizada, desde que o empregado esteja inserido na produção, não apenas prestando atividades-meio, é claro. A continuidade é um elemento salutar quando verificamos a situação do empregado doméstico, como se depreende da leitura do art. 1º da Lei nº 5859/72. Conforme posição predominante, tem-se reconhecido o vínculo de emprego do empregado doméstico que presta serviços a uma pessoa ou família em ambiente doméstico por pelo menos três vezes por semana.

BONS ESTUDOS!

FLASH DT Nº 1.2 - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA

Flash de Direito do Trabalho nº 1.2 - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA.

A subordinação existente entre empregado e empregador na relação de emprego é jurídica. Porém, esta não era a compreensão no passado. 

Entedia-se que a razão de ser da subordinação presente na relação empregatícia era econômica (devido a inferioridade econômica do empregado), para outros era técnica (devido ao empregador deter o conhecimento técnico e científico da produção) e, ainda havia aqueles que atribuíam o fator social como justificativa (devido ao empregado encontrar-se em posição social inferior).

Conforme o Professor Leone Pereira, a subordinação é tida como jurídica, porque decorre do próprio vínculo empregatício. Isso implica que o empregador direcionará a prestação de serviços ou a execução de obra, ditando ordens dia a dia.

Agregue-se que esse poder de direção das atividades se desdobra em quatro facetas: a) poder diretivo (liberdade do empregador na direção de seus próprios empreendimentos e negócios); b) poder disciplinar (possibilidade do empregador aplicar penalidades, tais como advertência, suspensão e a dispensa por justa causa); c) poder fiscalizatório (fiscalização do ambiente de trabalho); d) poder regulamentar (possibilidade do empregador editar normas a serem observadas internamente).

         Atualmente, discute-se a aparição de um novo tipo de subordinação, que vai além da subordinação subjetiva (empregado-empregador), é a denominada subordinação estrutural, cujo surgimento se deve a inserção do empregado no meio de produção e a dissipação da subordinação na própria estrutura da atividade produtiva. 

FLASH DT Nº 1.1 - PESSOA FÍSICA

Flash de Direito do Trabalho - nº 1.1 - No Flash 1 aprendemos quais são os elementos que compõem a denominada relação de emprego, bem como, que esses elementos além de caracterizá-la ainda delimitam os dois sujeitos que a integram. A continuação, abordaremos cada um desses elementos. Iniciemos com a PESSOA FÍSICA. Dizer que a relação de emprego se forma pela presença do elemento PESSOA FÍSICA consiste na não possibilidade de uma pessoa jurídica figurar como empregado. Ademais, há que se fazer referência à PESSOALIDADE, que para alguns já está compreendida dentro do elemento PESSOA FÍSICA e, que para outros, trata-se de um elemento autônomo. A pessoalidade na relação empregatícia decorre do caráter intuitu personae desta, designando que os serviços a serem prestados deverão ser feitos pessoalmente pelo empregado, não podendo este se fazer substituir. Arrematamos com a orientação do Professor André Paes de Almeida que afirma: “o caráter pessoal na prestação do serviço não corresponde a um contrato personalíssimo, pois a qualquer momento, o empregador, por sua livre iniciativa, poderá substituir o empregado”.
BONS ESTUDOS!

FLASH DT Nº 1 - A RELAÇÃO DE EMPREGO

Flash de Direito do Trabalho - nº 1 - Para iniciarmos os debates sobre Direito do Trabalho, é importante atentarmos ao núcleo de onde todo o nosso estudo partirá: a RELAÇÃO DE EMPREGO. A relação de emprego consiste em uma relação jurídica composta por quatro elementos, ao quais, além de caracterizá-la delimitam os sujeitos que a compõe (empregado e empregador): a Pessoa física, subordinação jurídica, onerosidade e habitualidade (não-eventualidade). A presença desses elementos deve ser cumulativa. A configuração da relação de emprego é ponto de grande discussão entre as partes em um dissídio individual na Justiça do Trabalho, porque da comprovação de sua inexistência pela ausência de qualquer um dos mencionados elementos o pleito restará prejudicado.

BONS ESTUDOS!

APRESENTAÇÃO

APRESENTAÇÃO

          Amigos e amigas estudantes e amantes do Direito do Trabalho e do Direito Processual do Trabalho, este será um interessante espaço para que possamos discutir, comentar e trocar ideias a respeito dos institutos que permeiam esses dois ramos do Direito. 

           A dinâmica de funcionamento do blog será a seguinte: diariamente serão postados flashes sobre um dos institutos de Direito do Trabalho, ramo ao qual daremos o primeiro enfoque, para, posteriormente, passarmos às questões processuais.

            Desde já agradeço o carinho e a atenção!

            Vamos aos estudos!