Flash de Direito do Trabalho nº. 7 - Nova Redação da Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho
No FLASH DT Nº. 3 de 05 de agosto de 2012 tratamos de dois
corriqueiros institutos da seara trabalhista, o sobreaviso e a prontidão. Vimos
que ambos apresentam pontos semelhantes e algumas peculiaridades que os
individualizam. Retomamos o tema do SOBREAVISO neste FLASH devido à alteração
da Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho em setembro de 2012, sendo
necessário, portanto, nova discussão. Neste sentido, traçaremos dois panoramas,
tendo como divisor de águas a nova redação dada à referida Súmula.
Primeiramente, cabe-nos relembrar o que é o sobreaviso.
O sobreaviso, inicialmente aplicado somente aos ferroviários,
consiste no período em que o empregado mesmo após o cumprimento de sua jornada
regular de trabalho continua à disposição de seu empregador, aguardando o seu
chamado, em local diverso daquele que presta seus serviços. Este “estado de
espera”, ou “estado de disponibilidade”, tem escala de no máximo 24 horas,
sendo as horas contadas à razão de 1/3 sobre o salário normal.
Conforme o art. 244, § 1º, da CLT, um
dos elementos caracterizadores do sobreaviso é o do empregado aguardar em sua própria
casa o chamado do empregador. Este requisito era reforçado pelo entendimento constante
na antiga redação da Súmula 428 do TST (abaixo), segundo o qual não
caracterizaria o regime de sobreaviso o uso de aparelho de intercomunicação
pelo empregado se este não permanecesse em sua residência esperando, a qualquer
momento, convocação para o serviço.
Sobreaviso. O
uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular,
pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de
sobreaviso, uma vez que o
empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento,
convocação para o serviço. (Grifo nosso).
Porém, diante da influência dos avanços tecnológicos dos meios
telemáticos de comunicação e das previsões do denominado teletrabalho (vide lei 12.551/2011) e do exercício da
profissão de motorista (vide lei
12.619/2011), que estabeleceram parâmetros para a supervisão da jornada de
trabalho daqueles que desempenham suas atividades fora do estabelecimento patronal,
tornou-se necessária a revisão da súmula 428, pois ainda que o empregado não
estivesse em sua residência aguardando a convocação de seu empregador, ainda
seria possível a este último supervisioná-lo, controlá-lo ou convocá-lo pelos
mais diferentes meios, o que não descaracterizaria o “estado de disponibilidade”.
A súmula 428, a partir da alteração, ficou com o seguinte
texto:
SOBREAVISO APLICAÇÃO
ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal
Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em
25, 26 e 27.09.2012
I - O uso de
instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado,
por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em
sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por
instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou
equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o
período de descanso.
Observe que NÃO HÁ
MAIS a necessidade de permanecer em casa aguardando uma possível convocação do
empregador, no entanto, a ideia do simples fornecimento de instrumentos
telemáticos ou informatizados pela empresa ao empregado ainda persiste, assim,
por exemplo, ainda que o obreiro tenha recebido um aparelho celular, caso não
esteja em “estado de disponibilidade” não estará inserido no regime de sobreaviso.
O “estado de
disponibilidade” se manifesta independentemente do local em que o empregado se
encontre, existindo meios para contatá-lo e tendo sido comunicado previamente de
que a qualquer momento poderão requisitá-lo, restará comprovado.
Agradeço a atenção e o carinho dos
leitores deste blog.
Desejo-lhes um 2013 repleto de livros,
conhecimento e crescimento espiritual!
Bons estudos!
José Ricardo Menacho Tramarin de
Oliveira Carvalho.
