FLASH DT Nº 5 CONTROLE DA JORNADA DO TELETRABALHADOR

FLASH DE DIREITO DO TRABALHO - Nº 5 

É possível o controle da jornada do teletrabalhador?

O avanço da tecnologia da informação e as necessidades hodiernas do mercado de trabalho, tais como, maior agilidade e dinamicidade na prestação dos serviços, concorreram para o surgimento do Teletrabalho.

Esta modalidade se diferencia das demais, pois aqui, tem-se a prestação de serviços em local distinto daquele onde o empregador desenvolve suas atividades econômicas; ocorre que esta característica também está presente no chamado trabalho em domicílio, porém, este não deve ser confundido com aquele, uma vez que o primeiro é mais amplo que o segundo.

Nesse sentido, Martinez afirma que:

O teletrabalho é mais amplo do que uma modalidade de trabalho em domicílio. É um novo conceito de organização laboral por meio da qual o prestador dos serviços encontra-se fisicamente ausente da sede do empregador, mas virtualmente presente, por meios telemáticos, na construção dos objetivos contratuais do empreendimento.

Observa-se que o autor, ademais de evidenciar a desnecessidade do teletrabalho ser desenvolvido no domicílio do empregado, adiciona como elemento configurador desta modalidade a utilização de meios telemáticos na prestação do serviço. Na mesma linha, posiciona-se Barros, ao também agregar os mecanismos da moderna tecnologia.

A ideia de trabalho à distância surgiu no ordenamento jurídico brasileiro com a previsão do trabalho em domicílio nos termos do art. 6º, da CLT. Contudo, em 2011, com a edição da lei 12.551, este dispositivo foi alterado, passando a alcançar as prestações de serviços executadas em qualquer local fora do estabelecimento empresarial, desde que haja, por suposto, o vínculo empregatício:

Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Grifo nosso).

A continuação, nos termos do parágrafo único, do artigo 6º da CLT, incluído pela lei de nº 12.551 de 2011, houve a equiparação dos meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, usados no trabalho à distância, para fins de subordinação jurídica.

Ao compararmos a estrutura do teletrabalho com a de uma relação de emprego tradicional, algumas dúvidas podem aparecer quanto à aplicação de alguns institutos trabalhistas, como é o caso do controle da jornada de trabalho dos empregados nesta condição, tema que nos ocuparemos a seguir.

Partindo da premissa de que no teletrabalho a fiscalização, a supervisão e o controle do empregado não se dão fisicamente, assim como ocorre na situação do trabalhador externo, poder-se-ia presumir que os teletrabalhadores, no que tange ao controle da jornada de trabalho, não estariam abarcados pelo Capítulo II, do Título I, da CLT, “Da duração do trabalho”.  Tal entendimento seria fundamentado pelo art. 62, I, da Consolidação, por supostamente as atividades desenvolvidas pelos teletrabalhadores serem incompatíveis com a fixação de horário.

Contudo, a reflexão acima exposta não deve ser conclusiva, porque não é de todo impossível o controle da jornada de trabalho do teletrabalhador, podendo ser feito por softwares específicos, pelo próprio sistema da empresa no qual o empregado terá que se registrar para dar início às atividades diárias, pelo cumprimento do mínimo de tarefas, pelo tempo de conexão na internet, pelo acesso à conta do e-mail corporativo.

Esta é a posição adotada por Cassar:

Há forte presunção de que teletrabalhador não é fiscalizado e, por isso, está incluído na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Se, todavia, o empregado de fato for monitorado por webcâmera, intranet, intercomunicador, telefone, número mínimo de tarefas diárias etc., terá direito ao Capítulo “Da Duração do Trabalho”, pois seu trabalho é controlado.

Cabe-nos destacar que mesmo concebendo ser possível o controle da jornada de trabalho desenvolvida pelo teletrabalhador, há que se atentar ao caso concreto, pelo fato de não existir uma regra geral a ser aplicada.

Assim compreendem Minicucci e Silva: “parece-nos que dependerá da situação, de fato, existente, caso a caso, com a ressalva de que, na hipótese de discussão judicial, o ônus da prova do controle e supervisão, ainda que virtual, caberá ao empregado”.

Nessa trilha, elegemos três etapas a serem perquiridas caso a caso: a) inicialmente, é preciso analisar a existência de algum tipo de monitoramento seja por softwares específicos ou por controle de tempo de conexão no sistema da empresa, dentre outros; b) após a detecção, parte-se para a verificação da capacidade de fiscalização, supervisão e controle do meio escolhido pelo empregador; c) num terceiro momento, observa-se o comportamento do empregado frente a essa fiscalização, supervisão e controle.

Quanto ao ônus da prova, concordamos com Minicucci e Silva, este caberá ao empregado, segundo a regra insculpida no art. 333, I, do Código de Processo Civil, em que caberá ao autor a prova de suas alegações. 

Referências Bibliográficas

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2011.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em:<http//planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 19 de set. de 2012.

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2012.

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivos do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011.

SILVA,TEREZA. Trabalho à distância – Alterações da Lei nº 12.551/2011. Link:http://www.pinheironeto.com.br/upload/tb_pinheironeto_artigo/pdf/150212155809anexobi2190.pdf. Material da Aula 1 da 7ª Disciplina: Temas Especiais de Direito do Trabalho, ministrada no Curso de Pós-Graduação de Advocacia Trabalhista – Anhanguera-Uniderp | Rede LFG, 2012.