FLASH DE DT Nº 9 FALANDO SOBRE FONTES

FLASH DE DT Nº 9 FALANDO SOBRE FONTES

DAS FONTES DO DIREITO: A LEGISLAÇÃO, OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A JURISPRUDÊNCIA.

As fontes do Direito referem-se à sua gênese, seja na construção de seu conteúdo, seja no modo de sua exteriorização. Porém, antes de discorrermos sobre suas espécies, é imprescindível apresentarmos dois fenômenos, um mais antigo, outro mais recente, que, em certa medida, trouxeram novas perspectivas à teoria das fontes do Direito, sendo, portanto, premissas metodológicas a serem observadas para o trato do tema.

O primeiro deles é o neoconstitucionalismo, movimento que propugna, dentre outros objetivos, pelo reconhecimento da força normativa da Constituição, bem como, pela centralidade desta no ordenamento jurídico e dos direitos fundamentais nela contidos, vislumbrando-a não mais como uma mera Carta de intenções, mas como uma Carta fundamental. O segundo é o Direito Civil constitucionalizado, corrente que defende a interpretação e aplicação do Código Civil pelo prisma das normas constitucionais, passando aquele a gravitar na órbita da Constituição e não ao contrário. Ambos os fenômenos descritos contribuem para um rearranjo na tradicional teoria das fontes, na medida em que atribuem grau de importância a algumas espécies DE FONTES que antes eram CONCEBIDAS tão somente COMO instrumentos de integração da lei. Assim, tampouco a legislação está no centro do sistema, apesar de ainda persistirem posições que reforçam o seu caráter de fonte primordial do Direito brasileiro, tampouco os princípios gerais de direito ESTÃO A SERVIÇO da lei nos casos em que esta for omissa. Esse tipo de abordagem (a lei como o centro das relações jurídicas) advém de longa tradição erigida sob os auspícios da modernidade, que, em busca de supostas segurança e certeza jurídicas privilegiou o Estado como o único centro irradiador da produção normativa (monismo jurídico estatal) em detrimento do reconhecimento de um pluralismo jurídico.

Agrega-se aos fenômenos acima apresentados, a ratificação e a incorporação de tratados internacionais no ordenamento jurídico interno como mais um fator que impinge nova dinâmica à compreensão das fontes do Direito.

Comumente, a doutrina civilista (nesse sentido, Roberto Senise Lisboa, Pablo Stolze Gagliano, Washington de Barros Monteiro e Sílvio Venosa) classifica as fontes do Direito em: (a) materiais e (b) formais. As fontes materiais são aquelas responsáveis pelo conteúdo do Direito. É, em última análise, a própria sociedade, com sua imensa gama de relações, fornecendo elementos materiais, históricos, racionais e ideais. As fontes formais, por sua vez, dizem respeito à manifestação do Direito, à sua forma de expressão.

As fontes formais se subdividem em diretas ou imediatas, incluindo-se nessa subcategoria a lei e os costumes, e indiretas ou mediatas, subclassificação que abarca os princípios gerais de direito, a doutrina e a jurisprudência. 

Note-se que a classificação e subclassificação das fontes privilegia a lei, escalonando-a em patamar mais elevado, sem olvidar-se, da não inserção dos tratados internacionais naquela organização, bem como, do diminuto papel atribuído à jurisprudência, dita fonte formal secundária.

A seguir, trataremos, em especial, das três fontes referidas no parágrafo anterior, a legislação (lei), a jurisprudência e os tratados internacionais.

O Direito brasileiro filia-se, predominantemente, ao sistema jurídico romano-germânico, também denominado de “civil law”. Nesse sistema prevalece o direito legislado, positivado, a contrário senso do que ocorre no “common law”, em que o grau de importância dado aos costumes e aos precedentes judiciais é superior.

Nessa perspectiva erige-se a lei, como a mais importante fonte do Direito.

A lei como regra do Direito apresenta as seguintes características: a generalidade (por mais restrita que seja, deve ser dirigida a um número indeterminado de pessoas); a abstração (deve contemplar preceitos hipotéticos ideais, prospectivos para o futuro); a permanência (os efeitos de sua aplicação serão permanentes para as situações jurídicas ocorridas em sua vigência); a sanção (previsão de consequências de seu eventual descumprimento); a edição por autoridade competente (a lei deve ser promulgada pelo Poder competente); a obrigatoriedade (o seu cumprimento não depende da vontade dos seus destinatários); o registro escrito.

Em síntese, as leis podem ser classificadas segundo diversos critérios, tais como: quanto à imperatividade (impositivas e dispositivas); quanto à sanção institucionalizada (perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas, imperfeitas); quanto à origem ou extensão territorial (leis federais, estaduais ou municipais), quanto à duração (permanentes ou temporárias).

A expressão jurisprudência era empregada como um sinônimo de Ciência do Direito, sendo utilizada dessa forma em diversos sistemas, notadamente o italiano.

Atualmente, porém, possui um significado mais limitado, consistindo no conjunto de reiteradas decisões dos tribunais sobre determinada matéria. Frise-se que a jurisprudência é a complexa reunião de julgados, e não cada um deles isoladamente.

Embora a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro não reconheça a jurisprudência expressamente como fonte normativa, a sua importância cresce a cada dia, mesmo no sistema romano-germânico. Em verdade, tem-se que a Lei de Introdução revela-se anacrônica, pois mesmo não a reconhecendo formalmente, a jurisprudência possui eficácia normativa. Consigne que no projeto do novo Código de Processo Civil haverá um capítulo intitulado de: “Da eficácia da jurisprudência”, o que comprova o raciocínio desenvolvido.

No Brasil, até o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, não havia força vinculante e geral das decisões dos tribunais, salvo as do controle constitucional abstrato (ditas súmulas persuasivas), contudo, a partir daquele momento histórico, estabeleceu-se a possibilidade da edição de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal obrigando aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública em todos os âmbitos da Federação. Por ser vinculante, o seu descumprimento enseja a promoção de Reclamação Constitucional perante aquela Corte.

Os tratados internacionais, em que pese a sua não inclusão como fonte formal do Direito pela doutrina civilista, talvez pela ainda predominância de tendências dualistas no trata da matéria, no que tange à coexistência dos ordenamentos jurídicos interno e externo, são fontes do Direito, pois não geram efeitos somente no plano internacional, mas também internamente.

         Conceitualmente, de acordo com as diretrizes expressas no art. 2º, § 1º, alínea a, da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados/1969, “tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.

No Brasil os tratados internacionais ratificados que versarem sobre direitos humanos, conforme entendimento exarado pelo STF, terão hierarquia supralegal, sendo que aqueles que forem internalizados pelo procedimento constante no art. 5º, §3º, da CF, equivalerão à Emenda Constitucional.

Os Tratados são celebrados exclusivamente pelos chamados sujeitos de direito internacional, compreendendo dentre esses, os Estados e as Organizações Internacionais Intergovernamentais, sendo que ambos são pessoas jurídicas de direito internacional público. Essa exclusividade deve-se ao fato de que somente esses entes, em um contexto de inúmeros atores internacionais, possuem capacidade jurídica para adquirir direitos e contrair deveres na esfera internacional.