FLASH DT Nº 7 NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 428 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Flash de Direito do Trabalho nº. 7 - Nova Redação da Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho

No FLASH DT Nº. 3 de 05 de agosto de 2012 tratamos de dois corriqueiros institutos da seara trabalhista, o sobreaviso e a prontidão. Vimos que ambos apresentam pontos semelhantes e algumas peculiaridades que os individualizam. Retomamos o tema do SOBREAVISO neste FLASH devido à alteração da Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho em setembro de 2012, sendo necessário, portanto, nova discussão. Neste sentido, traçaremos dois panoramas, tendo como divisor de águas a nova redação dada à referida Súmula.

Primeiramente, cabe-nos relembrar o que é o sobreaviso.

O sobreaviso, inicialmente aplicado somente aos ferroviários, consiste no período em que o empregado mesmo após o cumprimento de sua jornada regular de trabalho continua à disposição de seu empregador, aguardando o seu chamado, em local diverso daquele que presta seus serviços. Este “estado de espera”, ou “estado de disponibilidade”, tem escala de no máximo 24 horas, sendo as horas contadas à razão de 1/3 sobre o salário normal.

         Conforme o art. 244, § 1º, da CLT, um dos elementos caracterizadores do sobreaviso é o do empregado aguardar em sua própria casa o chamado do empregador. Este requisito era reforçado pelo entendimento constante na antiga redação da Súmula 428 do TST (abaixo), segundo o qual não caracterizaria o regime de sobreaviso o uso de aparelho de intercomunicação pelo empregado se este não permanecesse em sua residência esperando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

Sobreaviso. O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, “pager” ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. (Grifo nosso).

           

            Porém, diante da influência dos avanços tecnológicos dos meios telemáticos de comunicação e das previsões do denominado teletrabalho (vide lei 12.551/2011) e do exercício da profissão de motorista (vide lei 12.619/2011), que estabeleceram parâmetros para a supervisão da jornada de trabalho daqueles que desempenham suas atividades fora do estabelecimento patronal, tornou-se necessária a revisão da súmula 428, pois ainda que o empregado não estivesse em sua residência aguardando a convocação de seu empregador, ainda seria possível a este último supervisioná-lo, controlá-lo ou convocá-lo pelos mais diferentes meios, o que não descaracterizaria o “estado de disponibilidade”.

            A súmula 428, a partir da alteração, ficou com o seguinte texto:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

               

Observe que NÃO HÁ MAIS a necessidade de permanecer em casa aguardando uma possível convocação do empregador, no entanto, a ideia do simples fornecimento de instrumentos telemáticos ou informatizados pela empresa ao empregado ainda persiste, assim, por exemplo, ainda que o obreiro tenha recebido um aparelho celular, caso não esteja em “estado de disponibilidade” não estará inserido no regime de sobreaviso.

O “estado de disponibilidade” se manifesta independentemente do local em que o empregado se encontre, existindo meios para contatá-lo e tendo sido comunicado previamente de que a qualquer momento poderão requisitá-lo, restará comprovado.    

Agradeço a atenção e o carinho dos leitores deste blog.

Desejo-lhes um 2013 repleto de livros, conhecimento e crescimento espiritual!

Bons estudos!

José Ricardo Menacho Tramarin de Oliveira Carvalho.